O Legado de Richard Posner: O Direito Diante da Realidade e as Consequências de Julgar

Em janeiro de 1979, um vagão-tanque começou a vazar acrilonitrila, substância tóxica e inflamável, em um pátio ferroviário na região de Chicago. As casas próximas foram evacuadas, e a empresa ferroviária que custeou a descontaminação buscou ressarcimento da fabricante do produto. Ao julgar o caso Indiana Harbor Belt Railroad Co. v. American Cyanamid Co., em 1990, Richard Posner examinou uma questão que ultrapassava a identificação de quem pagaria pelo dano: quais incentivos as regras de responsabilidade criariam para prevenir novos acidentes? Responder a essa questão exigia compreender as causas do vazamento, as precauções disponíveis e as possibilidades de modificar o transporte daquela carga.

Posner considerou que a adoção de cuidados adequados, incentivados pela responsabilização por negligência, poderiam prevenir aquele tipo de acidente. O tribunal afastou, naquela situação, a responsabilidade sem demonstração de culpa e devolveu o processo para exame da alegada negligência. O raciocínio ajuda a compreender uma preocupação que atravessa sua obra: as regras jurídicas orientam comportamentos, distribuem riscos e influenciam decisões muito além do processo em julgamento. Avaliar essas consequências exige o conhecimento dos fatos e a disposição para submeter as próprias premissas à crítica. É nesse encontro entre teoria, experiência e responsabilidade pelas escolhas que se revela parte importante do legado de Posner.

Richard Allen Posner morreu em 10 de novembro de 2026, aos 87 anos, conforme comunicado publicado pela Faculdade de Direito da Universidade de Chicago no dia seguinte. Sua morte encerra uma trajetória que atravessou a produção acadêmica, a magistratura federal e o debate público.

A sua obra deixa uma pergunta incômoda para todos os que trabalham com o Direito: quanto sabemos sobre a realidade que nossas interpretações pretendem organizar? Essa pergunta ajuda a compreender tanto a força de suas contribuições quanto as objeções que elas continuam a provocar.

Uma vida entre a universidade e o tribunal

Posner formou-se em Yale e em Harvard, foi assessor do ministro William Brennan na Suprema Corte e passou por funções na administração federal antes de ingressar na carreira acadêmica. Chegou à Universidade de Chicago em 1969. Em 1981, nomeado pelo presidente Ronald Reagan, tornou-se juiz do Tribunal Federal de Apelações do Sétimo Circuito, que presidiu entre 1993 e 2000. Aposentou-se da magistratura em setembro de 2017.

Segundo a Universidade de Chicago, redigiu cerca de 3.300 decisões judiciais, além de centenas de artigos e dezenas de livros. Essa produtividade impressiona, mas a variedade dos problemas enfrentados oferece uma medida mais interessante de sua curiosidade. A sua bibliografia inclui análise econômica do Direito, concorrência, teoria do Direito, literatura, democracia, riscos catastróficos e comportamento judicial. Obras como The Problems of Jurisprudence, Law and Literature e Law, Pragmatism, and Democracy mostram a amplitude desse percurso.

O convívio entre pesquisa e julgamento também tornou sua trajetória intelectualmente exigente. O professor podia interrogar as categorias usadas pelos tribunais, enquanto o juiz precisava decidir conflitos em que a insuficiência de uma categoria tinha consequências para pessoas determinadas. É nessa relação, frequentemente tensa, que se encontra uma das razões para continuar a ler a sua obra.

O que a análise econômica acrescentou ao Direito

Posner foi um dos grandes sistematizadores e difusores da análise econômica do Direito. Publicado pela primeira vez em 1973, Economic Analysis of Law tornou-se uma referência central desse movimento. A agenda era mais ampla do que o estudo de mercados regulados: alcançava acidentes, criminalidade, relações familiares e o próprio processo judicial, como ele explicou em 1979 em seu artigo Some Uses and Abuses of Economics in Law.

Pode-se compreender essa contribuição com um exemplo hipotético. Uma empresa adota uma prática que causa pequenos prejuízos a milhares de consumidores. Individualmente, cada lesão parece pouco expressiva. Se obter a reparação para cada pessoa lesada custa mais do que o valor perdido, muitos consumidores deixam de reclamar. Para a empresa, a repetição da conduta pode continuar vantajosa. A análise da regra de responsabilidade precisa, então, considerar os incentivos que ela produz, o custo de exigir seu cumprimento e a possibilidade de que uma reparação aparentemente adequada seja insuficiente para alterar comportamentos.

Esse modo de perguntar obriga o jurista a olhar para além do processo isolado. Uma decisão interfere nas expectativas de outras pessoas, na prevenção de danos e nas escolhas futuras de potenciais litigantes. A qualidade de uma solução jurídica também depende da capacidade de compreender esses efeitos.

Há, entretanto, uma distinção fundamental. Investigar como as pessoas respondem a uma regra é uma tarefa descritiva. Defender qual regra deve ser adotada exige uma justificação normativa. A análise econômica pode contribuir para ambas, mas a passagem entre elas precisa ser demonstrada. O próprio Posner reconheceu, em Economic Analysis of Law, que a justiça contém dimensões que a economia não esgota.

A controvérsia se torna mais intensa quando a maximização da riqueza é apresentada como critério de decisão. Em Is Wealth a Value?, de 1980, Ronald Dworkin questionou a possibilidade de tratar o aumento da riqueza como um valor moral em si. A disposição de pagar está condicionada pela capacidade de pagar, logo, uma medida que eleva o valor agregado dos recursos não demonstra, por esse resultado, que tratou as pessoas de maneira justa.

Essa objeção merece permanecer ao lado da contribuição de Posner. Saber quais incentivos uma regra cria também melhora a nossa capacidade de avaliá-la. A avaliação ainda precisa enfrentar quem suporta seus custos, como seus benefícios são distribuídos e quais direitos limitam as alternativas disponíveis. A eficiência integra uma discussão jurídica que também envolve igualdade, liberdade e proteção contra o exercício arbitrário do poder.

Como os juízes decidem

Em How Judges Think, de 2008, Posner voltou a investigação para a atividade judicial. O seu interesse estava, sobretudo, nas situações em que os materiais jurídicos disponíveis deixam espaço para escolhas. Experiência, intuições, valores, reputação e ambiente institucional passam a integrar a explicação do comportamento de quem julga. A obra também reconhece limites internos e externos à atuação dos magistrados e descreve um pragmatismo sujeito a restrições.

O alcance dessa abordagem exige cautela. A identificação de fatores que influenciam uma decisão não significa que todos sejam razões legítimas para fundamentá-la. Explicar por que um juiz decidiu de determinada maneira e demonstrar que ele decidiu corretamente são tarefas distintas. A contribuição de Posner torna essa diferença mais visível e, por isso, aumenta a responsabilidade de quem pretende justificar uma escolha.

Também seria equivocado concluir que o reconhecimento da discricionariedade torna dispensáveis as normas e os precedentes. O problema passa a ser compreender como esses limites operam, onde deixam questões em aberto e quais controles permitem distinguir uma escolha juridicamente defensável de uma preferência pessoal.

Em Reflections on Judging, de 2013, o desafio ganha outra dimensão: a complexidade científica e tecnológica dos conflitos. Posner examina as dificuldades dos tribunais para compreender fatos relevantes e critica a obscuridade da escrita judicial. O excesso de jargão e de palavras pode acrescentar uma dificuldade produzida pelo próprio Direito àquela que já existe no conflito.

Para quem escreve decisões, artigos ou pareceres, essa observação tem aplicação imediata. Uma explicação clara permite verificar os passos do argumento e identificar onde ele falha. A linguagem obscura pode esconder uma premissa não demonstrada ou uma objeção não enfrentada. A clareza é, assim, uma condição para a crítica e para o controle da autoridade.

O pragmatismo também precisa de limites

O interesse de Posner pelos fatos deu origem a debates sobre o modo de conhecê-los. Um exemplo está em Rowe v. Gibson, de 2015. Um preso que litigava sem advogado alegava atendimento médico inadequado. O tribunal reformou parcialmente a decisão favorável aos réus e devolveu parte da controvérsia à instância de origem. Na fundamentação, Posner utilizou informações médicas disponíveis na internet e sustentou que elas reforçavam a existência de controvérsia factual, sem serem tomadas como prova conclusiva. Em divergência parcial, o juiz David Hamilton questionou a pesquisa realizada fora dos autos e a possibilidade de as partes discutirem adequadamente aquelas informações.

A controvérsia revela um problema que merece ser examinado em seus próprios termos. A preocupação com a desigualdade entre litigantes e com a insuficiência das informações disponíveis é relevante. Também é preciso assegurar que o conhecimento utilizado pelo julgador possa ser identificado, debatido e contestado. A confiabilidade de uma informação e a legitimidade de seu uso no processo exigem exame específico.

Aqui aparece um limite que qualquer leitura contemporânea de Posner deve preservar. O juiz que procura compreender melhor a realidade continua obrigado a justificar como a conheceu. A convicção de ter encontrado uma solução sensata precisa passar pelos controles jurídicos que permitem às partes participar da formação da decisão.

Essa tensão aumenta o interesse de sua obra e seus argumentos ajudam a formular problemas cuja resposta também pode exigir discordar de seus métodos.

Divergent Paths e a distância entre a academia e os tribunais

Publicado pela Harvard University Press em 2016, Divergent Paths: The Academy and the Judiciary ocupa um lugar especial nesse percurso. O livro examina o afastamento entre a produção acadêmica e a atividade judicial no contexto norte-americano. Sua estrutura começa pelos problemas do Judiciário federal, divididos em questões de organização, processo decisório e gestão. Depois, considera as contribuições que as faculdades de Direito poderiam oferecer por meio da pesquisa, do currículo e da formação continuada de magistrados.

Na crítica ao ensino, Posner identifica um risco particular: o estudante pode aprender que a decisão dependeu de escolhas e, ainda assim, concluir que o trabalho profissional consiste em apresentá-la como resultado inevitável da técnica jurídica. O aprendizado da argumentação pode, desse modo, favorecer o encobrimento das razões efetivas de decidir.

Esse diagnóstico permite formular uma exigência própria para nossa prática: a fundamentação precisa tornar o raciocínio examinável. A quantidade de referências, a extensão do texto e a sofisticação do vocabulário não demonstram que os argumentos sustentam a conclusão. É necessário reconstruir a relação entre a questão apresentada, os fatos relevantes, as normas aplicáveis e a resposta escolhida.

O diálogo entre universidade e tribunal pode começar por problemas bastante concretos. Uma pesquisa sobre duração dos processos precisa distinguir tipos de demandas, etapas de tramitação e causas da demora. Um estudo sobre precedentes precisa observar como os tribunais identificam a questão decidida e lidam com diferenças entre os casos. Uma investigação sobre fundamentação pode examinar se as decisões respondem aos argumentos capazes de alterar o resultado. São questões que exigem elaboração teórica, método e acesso a informações confiáveis.

Contudo, a aproximação precisa preservar a independência da academia. A utilidade de uma pesquisa não se mede apenas por sua aceitação imediata nos tribunais. Uma contribuição decisiva pode consistir em mostrar que determinada jurisprudência está mal fundamentada, que uma categoria produz exclusões ou que uma rotina institucional precisa ser abandonada. A pesquisa deve poder formular perguntas que os tribunais ainda não fazem.

Também é necessário avaliar criticamente a confiança no discernimento do julgador. No debate realizado em Chicago sobre Divergent Paths, William Baude ressaltou que regras podem limitar erros judiciais e expressar decisões coletivas que vinculam o juiz. A objeção alcança um ponto sensível do projeto de Posner: o valor das formas jurídicas também deve ser examinado por sua capacidade de proteger contra falhas de julgamento.

O próprio diagnóstico do afastamento merece investigação. Exemplos de trabalhos pouco úteis ou de decisões deficientes não bastam para medir sua extensão, mas é preciso identificar quais necessidades existem, quais pesquisas já procuram respondê-las e o que impede a circulação desse conhecimento. A exigência de rigor também se aplica à crítica das instituições.

Para o leitor brasileiro, proponho retirar do livro uma agenda de cooperação sujeita a essa dupla exigência. Os tribunais precisam ser estudados como instituições que fazem escolhas e podem errar. As universidades precisam oferecer conhecimento que possa ser discutido e confrontado com a experiência. Em ambos os ambientes, convém perguntar o que sustenta uma afirmação e que evidência nos faria reconsiderá-la.

Essa agenda tem consequências para a formação jurídica. Estudar estatística, economia ou tecnologia deve ajudar o jurista a formular perguntas melhores e a avaliar a qualidade das respostas que recebe. Nenhuma dessas áreas fornece uma autoridade automática capaz de encerrar o debate jurídico. A circulação de conhecimento é valiosa precisamente quando permite esclarecer pressupostos e expor limites.

É por isso que Divergent Paths merece atenção especial. O livro permite discutir o sentido público da pesquisa e a disposição dos tribunais para aprender. Seu argumento continua produtivo quando o submetemos à mesma crítica que ele dirige às instituições examinadas.

A disposição de rever as próprias convicções

A trajetória de Posner também contém episódios de revisão intelectual. Em A Failure of Capitalism, de 2009, examinou a crise financeira e defendeu maior regulação dos mercados financeiros. No mesmo ano, em How I Became a Keynesian, relatou a leitura da Teoria Geral de Keynes e explicou por que a considerou especialmente útil para compreender a crise.

O episódio deve ser descrito com precisão. Em entrevista de 2010, Posner afirmou que a crise não havia eliminado sua confiança nos mercados e no sistema de preços fora do setor financeiro, mas que a sua revisão atingia, em particular, a confiança na autorregulação bancária e a insuficiente atenção aos efeitos das atividades financeiras sobre terceiros.

Há uma lição intelectual nesse movimento. Uma teoria precisa conservar a capacidade de aprender com acontecimentos que desafiam as suas previsões. O prestígio de quem a formulou não reduz essa obrigação. Para o jurista, a mesma exigência surge quando a aplicação reiterada de uma interpretação produz efeitos que seus defensores não haviam considerado.

Rever uma posição exige explicar o que mudou: os fatos conhecidos, a avaliação das consequências, as premissas ou os critérios de julgamento. Essa explicação permite distinguir a revisão fundamentada da simples troca de opinião. A obra de Posner oferece material para observar esse processo e também para questionar seus resultados.

Um legado para a formação e a prática jurídicas

A leitura de Posner no Brasil exige atenção às diferenças entre os sistemas jurídicos. Suas análises foram produzidas em diálogo com a experiência norte-americana, especialmente com a magistratura federal. A transposição de suas propostas precisa considerar nossas formas de recrutamento, organização dos tribunais, regras processuais e modos de produção acadêmica.

Ainda assim, as perguntas que sua obra suscita encontram aplicação imediata. Que conhecimento sustenta uma afirmação sobre as consequências de decidir? Quem poderá contestar esse conhecimento? Como verificar se uma prática institucional alcança os objetivos que anuncia? O que uma decisão esclarece para as pessoas que terão de viver com ela?

Nos debates sobre plataformas digitais, dados pessoais e inteligência artificial, proponho acrescentar uma exigência: antes de decidir sobre uma tecnologia, precisamos compreender suficientemente a operação que produz o efeito juridicamente relevante. Esse é um uso contemporâneo das perguntas de Posner, desenvolvido a partir dos nossos problemas. A velocidade de um sistema, por exemplo, não informa por si só se as pessoas afetadas conseguem entender e impugnar seus resultados. Os ganhos de produtividade precisam ser avaliados juntamente com os direitos e as garantias envolvidos.

A homenagem mais fecunda a Richard Posner passa por continuar esse trabalho intelectual. Sua obra exige leitores capazes de reconhecer contribuições, identificar excessos e sustentar objeções. A grandeza de um jurista também se mede pela qualidade das perguntas que ele obriga seus interlocutores a enfrentar.

Ao professor, deixa o desafio de produzir conhecimento que esclareça problemas e permaneça aberto à crítica. Ao juiz, o dever de compreender os fatos e expor razões que possam ser controladas. A todos nós, uma exigência que atravessa seus livros: examinar com seriedade o que o Direito faz na vida das pessoas.